關鍵詞推廣商(shāng)業模式下，推廣者可(kě)以在搜索引擎商(shāng)提供的内部網站中(zhōng)确定關鍵詞，當網絡用(yòng)戶檢索的關鍵詞與推廣者設置的關鍵詞相關聯時，推廣者設計的網站鏈接會根據競價排名(míng)的順序出現在搜索結果内，推廣者根據用(yòng)戶浏覽或點擊其網站鏈接的次數向搜索引擎商(shāng)進行付費。目前，關鍵詞付費推廣已經成為(wèi)了谷歌、百度等搜索引擎商(shāng)最具(jù)盈利能(néng)力的項目。2020年，谷歌關鍵詞推廣的營收為(wèi)1040億美元，占谷歌廣告營收的71%；2020年第三季度百度核心在線(xiàn)廣告收入184億元，占主營收入比例約65.25%。

伴随着該商(shāng)業模式的野蠻生長(cháng)，将他(tā)人商(shāng)标作(zuò)為(wèi)關鍵詞推廣引起的商(shāng)标侵權糾紛和不正當競争糾紛也日漸頻發。目前，實務(wù)界存在對于關鍵詞推廣行為(wèi)性質(zhì)認定不清，商(shāng)标侵權裁判尺度不一，反不正當競争法定位認識模糊等問題，導緻司法實踐中(zhōng)出現“同案不同判”的現象；理(lǐ)論界對于隐性使用(yòng)行為(wèi)是否構成商(shāng)标性使用(yòng)、是否構成不正當競争依舊存在諸多(duō)争論。

筆(bǐ)者通過劃分(fēn)關鍵詞推廣行為(wèi)類型，分(fēn)析不同行為(wèi)類型下已決案例的裁判觀點，結合商(shāng)标侵權判斷邏輯和利益平衡視角下不正當競争行為(wèi)的認定，以期明晰關鍵詞推廣的法律邊界，為(wèi)司法裁判提供借鑒和參考。

一、關鍵詞推廣的行為(wèi)類型劃分(fēn)

搜索引擎商(shāng)提供的關鍵詞推廣這一類服務(wù)，包括三個主體(tǐ)：推廣者、搜索引擎商(shāng)和網絡用(yòng)戶。

如果推廣者意欲實施關鍵詞推廣行為(wèi)，一方面需要設計網站鏈接标題，網站鏈接會以可(kě)視化的形式向網絡用(yòng)戶呈現；另一方面需要在後台設置檢索關鍵詞，這些關鍵詞并不可(kě)見，當網絡用(yòng)戶在搜索框中(zhōng)輸入與關鍵詞相關聯的檢索詞彙時，推廣者的網站鏈接就會顯現。我們可(kě)以将推廣者設計網站鏈接标題的行為(wèi)稱之為(wèi)前端行為(wèi)，将推廣者在後台設置檢索關鍵詞的行為(wèi)稱之為(wèi)後端行為(wèi)。

若要厘清關鍵詞推廣行為(wèi)的法律邊界，需要對該行為(wèi)進行類型劃分(fēn)。如果推廣者僅在後端行為(wèi)中(zhōng)使用(yòng)他(tā)人注冊商(shāng)标作(zuò)為(wèi)檢索關鍵詞，而前端行為(wèi)中(zhōng)并未使用(yòng)，因他(tā)人注冊商(shāng)标并不可(kě)見，我們可(kě)以将這一行為(wèi)劃分(fēn)為(wèi)隐性使用(yòng)行為(wèi)；如果推廣者在前端行為(wèi)、後端行為(wèi)中(zhōng)均使用(yòng)他(tā)人注冊商(shāng)标，因網頁(yè)鏈接标題直觀顯示他(tā)人注冊商(shāng)标，我們将這一行為(wèi)劃分(fēn)為(wèi)顯性使用(yòng)行為(wèi)。

二、關鍵詞推廣行為(wèi)的司法現狀

為(wèi)梳理(lǐ)不同行為(wèi)類型下法院裁判觀點，筆(bǐ)者以24件顯性使用(yòng)行為(wèi)（2018年至2021年間）案例[1]與“金夫人”和“達晨創投”隐性使用(yòng)行為(wèi)案例為(wèi)基礎，探尋司法實踐中(zhōng)對關鍵詞推廣行為(wèi)的商(shāng)标法适用(yòng)、競争法适用(yòng)以及二者适用(yòng)順序三個方面的裁判思路。

圖1 顯性使用(yòng)行為(wèi)裁判結果分(fēn)析

圖2 顯性使用(yòng)行為(wèi)商(shāng)标侵權的認定

（一）顯性使用(yòng)行為(wèi)的司法現狀

圖1為(wèi)24件顯性使用(yòng)案例裁判結果的統計分(fēn)析，筆(bǐ)者發現，70.8%的法院認為(wèi)在網頁(yè)标題中(zhōng)使用(yòng)他(tā)人注冊商(shāng)标，構成商(shāng)标法意義上的“商(shāng)标性使用(yòng)”，容易導緻混淆，判定顯性使用(yòng)行為(wèi)構成商(shāng)标侵權；29.2%的法院認為(wèi)顯性使用(yòng)行為(wèi)不構成商(shāng)标侵權（主要以網頁(yè)鏈接标題中(zhōng)的關鍵詞不會産(chǎn)生商(shāng)标的标識作(zuò)用(yòng)，不屬于商(shāng)标性使用(yòng)為(wèi)由，判定不侵權），但構成不正當競争（援引《反不正當競争法》第二條或第六條）。

在商(shāng)标法與競争法的法律适用(yòng)問題上，70.6%的法院認為(wèi)《中(zhōng)華人民(mín)共和國(guó)反不正當競争法》（以下簡稱《反不正當競争法》）系對《中(zhōng)華人民(mín)共和國(guó)商(shāng)标法》（以下簡稱《商(shāng)标法》）的補充，當《商(shāng)标法》足以保護權利人權益時，不再對不正當競争行為(wèi)予以認定，當《商(shāng)标法》不足以保護權利人權益時，可(kě)以發揮《反不正當競争法》的補充保護作(zuò)用(yòng)。29.4%的法院采取商(shāng)标法與競争法并列保護機制，在顯性使用(yòng)行為(wèi)已構成商(shāng)标侵權的前提下，仍适用(yòng)《反不正當競争法》予以評價。

關于顯性使用(yòng)行為(wèi)是否構成商(shāng)标侵權以及是否構成不正當競争，不同法院之間認定标準是不一緻的。在該行為(wèi)已受《商(shāng)标法》保護的前提下，對于是否繼續适用(yòng)《反不正當競争法》予以評價，不同法院之間的做法亦存在分(fēn)别。

圖3 商(shāng)标侵權前提下法院對反法的适用(yòng)

（二）隐性使用(yòng)行為(wèi)的司法現狀

關于隐性使用(yòng)行為(wèi)的司法裁判，在重慶金夫人實業有(yǒu)限公(gōng)司與北京百度網訊科(kē)技(jì )有(yǒu)限公(gōng)司、南京米蘭尊榮婚紗攝影有(yǒu)限公(gōng)司侵害商(shāng)标權糾紛案件中(zhōng)（以下簡稱“金夫人公(gōng)司”“百度公(gōng)司”和“米蘭公(gōng)司”），一審法院與二審法院作(zuò)出了截然不同的裁判：

• 一審法院針對米蘭公(gōng)司隐性使用(yòng)“金夫人”作(zuò)為(wèi)檢索關鍵詞的行為(wèi)，認為(wèi)檢索結果中(zhōng)混雜了同行業競争對手的搜索結果，增加了米蘭公(gōng)司的交易機會，易使消費者認為(wèi)米蘭公(gōng)司與金夫人公(gōng)司之間具(jù)有(yǒu)特定聯系，導緻消費者作(zuò)出兩者品牌服務(wù)相同的錯誤判斷和取舍，上述錯誤信息的顯著展示以及消費者因此可(kě)能(néng)産(chǎn)生的錯誤認識，構成商(shāng)标法規定的“容易導緻混淆”情形。
• 二審法院認為(wèi)米蘭公(gōng)司的行為(wèi)系在計算機系統内部操作(zuò)，不構成商(shāng)标性使用(yòng)，進而也不構成商(shāng)标侵權，在不正當競争的認定上，二審法院分(fēn)别援引《反不正當競争法》第9條和第2條的規定，認為(wèi)米蘭公(gōng)司不構成虛假宣傳，也未違反誠實信用(yòng)原則和公(gōng)認的商(shāng)業道德(dé)，故不構成不正當競争。

在上海旭勝金融信息服務(wù)股份有(yǒu)限公(gōng)司、深圳市達晨創業投資有(yǒu)限公(gōng)司（以下簡稱“旭勝公(gōng)司”和“達晨公(gōng)司”）侵害商(shāng)标權及不正當競争糾紛[2]中(zhōng)，達晨公(gōng)司系第13996696号注冊商(shāng)标專用(yòng)權人（文(wén)字商(shāng)标“達晨創投”，注冊類别為(wèi)35類），旭勝公(gōng)司隐性使用(yòng)“達晨創投”作(zuò)為(wèi)關鍵詞推廣其網站，一審法院查明旭勝公(gōng)司的廣告内容及鏈接并未使用(yòng)“達晨創投”字樣，也未發布與“達晨創投”相關的産(chǎn)品和服務(wù)宣傳内容，進而認為(wèi)該行為(wèi)不會造成相關公(gōng)衆混淆，并認定旭勝公(gōng)司的行為(wèi)不構成商(shāng)标性使用(yòng)，不構成商(shāng)标侵權。

• 在不正當競争的認定上，一審法院卻認為(wèi)旭勝公(gōng)司主觀上具(jù)有(yǒu)攀附達晨公(gōng)司商(shāng)譽的故意，客觀上導緻公(gōng)衆搜索該關鍵詞所得的搜索結果鏈接到其公(gōng)司網站，提升了旭勝公(gōng)司提供服務(wù)的曝光率，吸引網絡用(yòng)戶對旭勝公(gōng)司網站及産(chǎn)品的注意力，為(wèi)旭勝公(gōng)司創造和提供更多(duō)的商(shāng)業機會和交易的可(kě)能(néng)性，獲取了本應屬于達晨公(gōng)司的市場關注和交易機會，其行為(wèi)已構成不正當競争。
• 二審法院審理(lǐ)認同了一審法院關于隐性使用(yòng)行為(wèi)不構成商(shāng)标侵權，構成不正當競争的觀點，最終維持原判。

同一類型行為(wèi)，“金夫人”案件中(zhōng)一審法院與二審法院就“隐性使用(yòng)行為(wèi)是否構成商(shāng)标侵權及不正當競争”觀點存在分(fēn)歧，“金夫人”案件與“達晨創投”案件中(zhōng)不同法院關于“隐性使用(yòng)行為(wèi)是否構成不正當競争”亦認定不一。

三、關鍵詞推廣的法律邊界

如果有(yǒu)一組案件所涉及的要點相同，那麽各方當事人就會期望有(yǒu)同樣的決定。如果依據相互對立的原則交替決定這些案件，那麽就是一種很(hěn)大的不公(gōng)。[3]我國(guó)雖不是判例法國(guó)家，但裁判尺度的統一是追求司法公(gōng)正、維護社會公(gōng)平正義的内在要求。關鍵詞推廣行為(wèi)模糊的法律邊界造成了司法實踐中(zhōng)“同案不同判”的現狀，筆(bǐ)者将從商(shāng)标侵權判斷的一般邏輯和利益平衡視角分(fēn)析關鍵詞推廣行為(wèi)的商(shāng)标法和競争法邊界，以期為(wèi)司法實踐提供指引。

（一）關鍵詞推廣的商(shāng)标法邊界

探讨關鍵詞推廣行為(wèi)商(shāng)标法保護邊界的問題，應遵循商(shāng)标侵權判斷的一般邏輯，即首先判斷該行為(wèi)是否構成商(shāng)标法規定的“商(shāng)标性使用(yòng)”，其次考慮案件中(zhōng)是否存在能(néng)夠排除合理(lǐ)使用(yòng)他(tā)人商(shāng)标的情形；最後判斷該行為(wèi)是否足以導緻相關公(gōng)衆混淆或是否造成馳名(míng)商(shāng)标淡化，從而得出商(shāng)标侵權的最終結論：侵權抑或不侵權。

關鍵詞推廣是否構成商(shāng)标性使用(yòng)的問題，因顯性使用(yòng)行為(wèi)與隐性使用(yòng)行為(wèi)在行為(wèi)性質(zhì)、表現形式上存在諸多(duō)差别，所以在此分(fēn)開讨論。随着商(shāng)标使用(yòng)立法規定的明确和理(lǐ)論研究的深入，在搜索結果鏈接标題、網頁(yè)描述以及網頁(yè)内容中(zhōng)使用(yòng)他(tā)人商(shāng)标，與特定的商(shāng)品或服務(wù)相聯系，構成商(shāng)标使用(yòng)，已沒有(yǒu)太大的争議。[4]在是否足以導緻混淆問題上，不同案件中(zhōng)商(shāng)标使用(yòng)情形千差萬别，不宜将所有(yǒu)情形一概而論為(wèi)顯性使用(yòng)行為(wèi)，從而得出“商(shāng)标侵權”或“不侵權”的結論，應根據不同案件中(zhōng)商(shāng)标使用(yòng)的具(jù)體(tǐ)情形運用(yòng)商(shāng)标混淆理(lǐ)論予以具(jù)體(tǐ)分(fēn)析，綜合考慮商(shāng)品或服務(wù)類别的近似程度、關鍵詞與商(shāng)标的近似程度、搜索引擎商(shāng)“推廣鏈接”标注是否醒目、競價排名(míng)網頁(yè)鏈接與自然排名(míng)網頁(yè)鏈接的位置關系等因素，商(shāng)品或服務(wù)類别越近似、關鍵詞與商(shāng)标越近似、“推廣鏈接”标注越不突出、競價排名(míng)鏈接與自然排名(míng)鏈接越緊密，越容易導緻混淆，反之，則越不容易導緻混淆。

而隐性使用(yòng)行為(wèi)是否為(wèi)商(shāng)标性使用(yòng)的問題則争執不斷，筆(bǐ)者認為(wèi)商(shāng)标使用(yòng)的基本元素系公(gōng)衆、商(shāng)标、商(shāng)品或服務(wù)三者的結合。商(shāng)标的定義為(wèi)用(yòng)以識别和區(qū)分(fēn)商(shāng)品或者服務(wù)來源的标志(zhì)，而關鍵詞隐性使用(yòng)行為(wèi)僅在計算機系統内部使用(yòng)關鍵詞，未能(néng)使相關公(gōng)衆通過關鍵詞與特定的商(shāng)品或服務(wù)産(chǎn)生聯系，更不能(néng)發揮商(shāng)标的識别功能(néng)，故隐性使用(yòng)行為(wèi)不構成商(shāng)标性使用(yòng)，也無需探讨混淆可(kě)能(néng)性的問題。

（二）關鍵詞推廣的競争法邊界

關鍵詞推廣不正當競争的認定，在關鍵詞推廣行為(wèi)構成商(shāng)标侵權前提下，對不正當競争不宜繼續做出認定。《關于充分(fēn)發揮知識産(chǎn)權審判職能(néng)作(zuò)用(yòng)推動社會主義文(wén)化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若幹問題的意見》[5]已有(yǒu)明确指引，《反不正當競争法》系對知識産(chǎn)權專門法的補充，當《商(shāng)标法》足以對關鍵詞推廣行為(wèi)做出相應調整時，《反不正當競争法》不再附加保護。

當關鍵詞推廣行為(wèi)不構成商(shāng)标侵權時，則具(jù)有(yǒu)适用(yòng)《反不正當競争法》予以評價的空間，因關鍵詞推廣并未包含在《反不正當競争法》規定的11種不正當競争行為(wèi)中(zhōng)，隻可(kě)依據《反不正當競争法》第2條（一般性條款）予以判斷行為(wèi)的合法性。鑒于一般性條款的原則性和高度抽象性，筆(bǐ)者從利益平衡的視角出發，根據經營者利益、競争者利益和公(gōng)共利益三者沖突和協調的結果，判斷關鍵詞推廣行為(wèi)是否違背《反不正當競争法》一般性條款。

顯性使用(yòng)行為(wèi)顯然觸及了競争法保護邊界。從經營者視角來看，顯性使用(yòng)行為(wèi)增加了推廣者商(shāng)品或服務(wù)的曝光度，增加了經營者的交易機會，并催生了關鍵詞推廣這一新(xīn)型商(shāng)業模式。但從競争者利益來看，經營者增加的交易機會明顯攀附了其他(tā)經營者商(shāng)譽，利用(yòng)他(tā)人商(shāng)譽争奪原本屬于其他(tā)經營者的交易機會。此外，該行為(wèi)并非對于競争對手一視同仁，而是刻意針對特定經營者進行交易機會的争奪，該行為(wèi)具(jù)有(yǒu)不正當性；從公(gōng)共利益來看，該行為(wèi)易使消費者産(chǎn)生混淆和誤認，易使消費者認為(wèi)推廣者的商(shāng)品或服務(wù)與他(tā)人知名(míng)商(shāng)标存在特定的聯系，從而做出錯誤的判斷，損害了消費者自由決策的利益，反不正當競争法對消費者的保護最重要的就是對其決策自由所産(chǎn)生利益的保護。[6]消費者是競争行為(wèi)的裁判者，其決策是整個競争過程中(zhōng)最具(jù)決定意義的一環。[7]

隐性使用(yòng)行為(wèi)因與顯性使用(yòng)行為(wèi)存在本質(zhì)的區(qū)别，所以在此分(fēn)開讨論。從經營者利益來看，與顯性使用(yòng)行為(wèi)一樣，隐性使用(yòng)行為(wèi)同樣增加了商(shāng)品或服務(wù)的曝光度，增加了自身交易機會；從競争者利益來看，隐性使用(yòng)行為(wèi)雖然争奪了競争者的交易機會，但是交易的達成并非完全取決于單方的意願，而需要雙方的合意，因此他(tā)人可(kě)以自由參與競争來争奪交易機會。競争對手之間對商(shāng)業機會的争奪是競争的常态，亦為(wèi)市場競争所鼓勵和提倡；從公(gōng)共利益來看，消費者通過特定關鍵詞進行檢索時，既可(kě)能(néng)是查找關鍵詞指向的商(shāng)品或服務(wù)，也可(kě)能(néng)是查找與關鍵詞相似的商(shāng)品或服務(wù)，以進行充分(fēn)的比較和選擇，隐性使用(yòng)行為(wèi)給予了消費者更多(duō)選擇的權利，同時極大地減少了消費者搜索成本。競争行為(wèi)的正當性必須以是否符合正當的市場機制要求進行判斷，它本質(zhì)上是保護有(yǒu)活力的競争機制，維護社會福利即消費者集體(tǐ)利益和競争性市場的一般利益。[8]隐性使用(yòng)行為(wèi)并無明顯不當，相反還有(yǒu)利于提升公(gōng)共福祉，法律不宜過分(fēn)幹涉自由市場競争，應交由市場競争法則優勝劣汰予以調整。