摘 要

在上一篇《系列連載① | 備受争議的等同原則是如何被接受的》文(wén)章中(zhōng)，作(zuò)者對等同原則的正當性進行了分(fēn)析。他(tā)提到，盡管專利侵權判定中(zhōng)引入等同原則後出現了諸多(duō)争議，但實踐中(zhōng)的專利侵權判定方法是先适用(yòng)全面覆蓋原則進行相同侵權判定，後适用(yòng)等同原則進行等同侵權判定的判定邏輯，二者互為(wèi)補充，因此等同原則本質(zhì)上具(jù)有(yǒu)正向指導意義。
在我國(guó)，由于知識産(chǎn)權的發展曆程不同于美國(guó)，這使得等同原則在我國(guó)似乎缺乏比較契合的時代背景，曆經專利法的四次修訂卻仍未被引入，原因到底是什麽？

本文(wén)為(wèi)系列連載第二篇内容，作(zuò)者将對等同原則的适用(yòng)缺陷進行分(fēn)析。

>>> 一、判定标準的“灰色地帶”
現階段，我國(guó)等同原則的等同侵權判定采用(yòng)的是“三個基本相同”和“一個創造性”的判定标準：“三個基本相同”即以基本相同的“手段”，實現基本相同的“功能(néng)”，達到基本相同的“效果”；“一個創造性”即“被替代的等同技(jì )術特征是本領域普通技(jì )術人員在被訴侵權行為(wèi)發生時無需經過創造性勞動就容易想到的”。

在等同原則的判定标準中(zhōng)，對于“手段”、“功能(néng)”和“效果”的判斷均限定為(wèi)“基本相同”，筆(bǐ)者認為(wèi)，兩個技(jì )術特征若相同則為(wèi)相同，若不同則為(wèi)不同，引入“基本”二字對“相同”進行限定，使得“基本相同”處于一個實際上既不屬于“相同”、又(yòu)不屬于“不同”的灰色權利地帶，這種灰色權利地帶的産(chǎn)生，使得“手段”、“功能(néng)”和“效果”的判定标準實際上已經超出了全面覆蓋原則的判定框架，具(jù)有(yǒu)侵犯公(gōng)衆合法權益之嫌。

在“被替代的等同技(jì )術特征是本領域普通技(jì )術人員在被訴侵權行為(wèi)發生時無需經過創造性勞動就容易想到的”的判定标準中(zhōng)，“本領域普通技(jì )術人員”一般被假定為(wèi)知曉申請日或者優先權日之前，發明創造所屬技(jì )術領域所有(yǒu)的普通技(jì )術知識，能(néng)夠獲知該領域中(zhōng)所有(yǒu)的現有(yǒu)技(jì )術，并且具(jù)有(yǒu)該日期之前常規實驗的手段能(néng)力，但是不具(jù)有(yǒu)創造能(néng)力的虛拟的人，這是專利領域對“本領域普通技(jì )術人員”的描述。

但是，在科(kē)技(jì )高速發展、信息傳遞高度發達的時代，申請日或者優先權日之前發明創造所屬技(jì )術領域所有(yǒu)的普通技(jì )術知識該如何界定是個難題，依靠教科(kē)書、工(gōng)具(jù)書等權威載體(tǐ)來界定此範圍顯然太窄，但忽視載體(tǐ)的權威性，又(yòu)難以确定科(kē)學(xué)技(jì )術的實際産(chǎn)生時間，諸多(duō)因素導緻“本領域普通技(jì )術人員”這個虛拟的人在該判定标準中(zhōng)所起到的作(zuò)用(yòng)變得模糊、不确定。此外，“無需經過創造性勞動”以及“容易想到”的判定因素更是無邊界地引入了裁判者的主觀性判斷，過分(fēn)模糊了專利權保護範圍的權利界限，這導緻專利侵權判定的不确定性急劇加大，等同原則若采用(yòng)這種判定标準，将極易導緻專利權的保護範圍不清不楚。

>>> 二、主觀判斷導緻權威降低
專利侵權判定本質(zhì)上屬于一種二元判定，即判定結果無非就是侵權或不侵權，專利侵權判定的結果如果不依靠相同侵權判定的方式判定得出，就容易因為(wèi)采用(yòng)了等同侵權判定的方式而得出不确定的侵權判定結果。裁判者依據等同原則進行專利侵權判定中(zhōng)若過分(fēn)依賴主觀性判斷，也很(hěn)容易在專利侵權判定中(zhōng)得出截然相反的結果，這将使裁判的權威性降低。
在涉案金額大、創新(xīn)程度高的專利侵權糾紛案件中(zhōng)，許多(duō)重要案件在一審之後進入二審，二審之後又(yòu)再審，耗費大量時間和資源，同一案件在不同法院得到截然不同的裁判結果，甚至同一案件在相同法院的不同時期也都做出了截然相反的判決，案件的進展上演大反轉，表明了司法裁判内部對于專利侵權案件的裁判理(lǐ)念各執一面、難以統一。

孫某于2003年10月10日申請了專利号為(wèi)200320112523.2、名(míng)稱為(wèi)“防粘連自動排氣閥”的實用(yòng)新(xīn)型專利（簡稱涉案專利），2004年11月3日被授予實用(yòng)新(xīn)型專利權。
涉案專利的權利要求書記載：1、防粘連自動排氣閥，包括殼體(tǐ)、浮球、閥座，殼體(tǐ)底部有(yǒu)進水口，進水口上有(yǒu)進水套，其特征在于進水口上的進水套高于殼體(tǐ)底部，進水套的上表面呈錐面，浮球下部落在進水套上，不與殼體(tǐ)接觸。涉案專利的說明書記載：該實用(yòng)新(xīn)型的目的在于提供一種具(jù)有(yǒu)防粘連功能(néng)的自動排氣閥......，由于浮球不與殼底接觸，且進水套用(yòng)銅制成，進水套的錐面與浮球為(wèi)線(xiàn)接觸，所以不會産(chǎn)生腐蝕，這樣就防止了由于腐蝕造成的鏽塊粘連，避免了跑水事故的發生。
在(2009) 民(mín)申字第157 号一案中(zhōng)，最高人民(mín)法院經查明：将被控侵權産(chǎn)品的技(jì )術特征與涉案專利權利要求記載的技(jì )術特征相比，不同之處在于被控侵權産(chǎn)品的進水套上表面呈平面，而涉案專利權利要求1 中(zhōng)進水套的上表面呈錐面。最高院認為(wèi)被控侵權産(chǎn)品以進水套的上表面呈平面的技(jì )術特征替換涉案專利進水套上表面呈錐面的技(jì )術特征，二者構成等同的技(jì )術特征。最終，最高人民(mín)法院認為(wèi)被控侵權産(chǎn)品落入涉案專利的保護範圍内，構成侵權。

在基本相同的案件背景下，涉案專利權人在随後起訴其他(tā)侵權人的案件中(zhōng)卻慘遭敗訴，遂向最高人民(mín)法院提出申訴，最高人民(mín)法院依法受理(lǐ)審查，在(2015)民(mín)申字第740号一案中(zhōng)，最高人民(mín)法院經調查發現：各方對被控侵權産(chǎn)品“一體(tǐ)式蓋母進水套上表面為(wèi)平面”，與涉案專利權利要求中(zhōng)“進水套的上表面呈錐面”這一技(jì )術特征不相同均無異議，該案争議焦點為(wèi)：兩者是否構成等同的技(jì )術特征，被訴侵權産(chǎn)品是否落入涉案專利權的保護範圍。對“進水套的上表面呈錐面”與“進水套的上表面呈平面”這兩個技(jì )術特征是否等同的問題，該案中(zhōng)最高人民(mín)法院卻話風一轉，認為(wèi)這兩個技(jì )術特征不等同，被控侵權産(chǎn)品未落入涉案專利的保護範圍，不構成侵權。

根據上述案件的情況，針對同一個專利和兩個無實質(zhì)性差别的侵權産(chǎn)品，最高人民(mín)法院在不同的時期作(zuò)出完全相反的判定[3]，這揭示了等同原則存在嚴重的适用(yòng)缺陷，而且對于等同原則的适用(yòng)缺陷，學(xué)術界在現階段也并未給出适當的解決方案。

>>> 三、曆經四次修法仍未被采納
其實，等同原則在我國(guó)并非由專利法規定，而是由司法解釋規定。
2001年6月公(gōng)布的《最高人民(mín)法院關于審理(lǐ)專利糾紛案件适用(yòng)法律問題的若幹規定》第十七條規定，等同特征是指與所記載的技(jì )術特征以基本相同的手段，實現基本相同的功能(néng)，達到基本相同的效果，并且本領域的普通技(jì )術人員無需經過創造性勞動就能(néng)夠聯想到的特征。
該條規定第一次以規範性文(wén)件的形式将等同原則明确為(wèi)專利侵權判定的一項司法原則。但是，我國(guó)現行專利法于1985年開始施行，并分(fēn)别于1992年、2000年、2008年和2020年進行過四次修正，四次修正的專利法仍然沒有(yǒu)将等同原則納入法律之中(zhōng)，使得等同原則依舊停留在司法解釋的層面，并且司法解釋在規定了等同原則的适用(yòng)後，又(yòu)規定了對等同原則适用(yòng)的若幹限制性規定。例如，禁止反悔原則、捐獻原則等，讓人費解。
等同原則自引入我國(guó)後，雖然已經經曆過二十多(duō)年的實踐探索，但是依舊沒有(yǒu)被引入專利法中(zhōng)，這似乎也從另一個角度表明，等同原則可(kě)能(néng)仍舊存在某種缺陷，無法得到學(xué)術界普遍的認可(kě)。

[3].最高人民(mín)法院前後不一的司法判決向社會發出人民(mín)法院将嚴格适用(yòng)等同原則的信号.《最高人民(mín)法院前後不一的等同原則适用(yòng)案給了我們什麽啓示？》.孫大勇.專利代理(lǐ).2020(11).