>>> 一、引言

商(shāng)标的顯著性，即商(shāng)标的顯著特征，是指商(shāng)标應當具(jù)備的足以使相關公(gōng)衆區(qū)分(fēn)商(shāng)品或服務(wù)來源的特征。商(shāng)标的顯著性既可(kě)以是固有(yǒu)顯著性，也可(kě)以通過使用(yòng)獲得。固有(yǒu)顯著性是商(shāng)标本身具(jù)有(yǒu)的，獲得顯著性則是商(shāng)标通過不斷地實際使用(yòng)獲得的。
通常而言，商(shāng)标的固有(yǒu)顯著性取決于商(shāng)标标志(zhì)與指定使用(yòng)的商(shāng)品/服務(wù)聯系的強弱，商(shāng)标标志(zhì)本身與指定使用(yòng)商(shāng)品/服務(wù)的聯系越弱，則商(shāng)标顯著性越強，反之則越弱。
缺乏顯著性（以下簡稱“缺顯”）是《商(shāng)标法》第十一條第一款規定的不得作(zuò)為(wèi)商(shāng)标注冊的理(lǐ)由。相較于中(zhōng)文(wén)商(shāng)标，外文(wén)商(shāng)标由于經過翻譯，含義的解釋空間擴張，造成對外文(wén)商(shāng)标是否具(jù)有(yǒu)顯著性的審查結論可(kě)預期性不強的情況。因此，筆(bǐ)者在此對外文(wén)商(shāng)标因缺顯被駁回的情形進行分(fēn)析，結合法律規定梳理(lǐ)外文(wén)商(shāng)标顯著性的判斷規則以及克服缺顯的方法。

>>> 二、涉及缺顯被駁回的情形

1、外文(wén)商(shāng)标用(yòng)于指定商(shāng)品/服務(wù)缺顯，以《商(shāng)标法》第十一條第一款為(wèi)由駁回
《商(shāng)标法》第十一條第一款規定了三種缺顯情形：（一）僅有(yǒu)本商(shāng)品的通用(yòng)名(míng)稱、圖形、型号的；（二） 僅直接表示商(shāng)品的質(zhì)量、主要原料、功能(néng)、用(yòng)途、重量、數量及其他(tā)特點的；（三）其他(tā)缺乏顯著特征的。
在外文(wén)商(shāng)标被認定為(wèi)缺顯的案例中(zhōng)，關鍵在于判斷外文(wén)商(shāng)标含義與指定商(shāng)品/服務(wù)是否屬于僅直接描述關系。
在第62727076号“Linkage”商(shāng)标駁回複審案中(zhōng)，國(guó)家知識産(chǎn)權局經複審認為(wèi)“申請商(shāng)标“Linkage”可(kě)譯為(wèi)“連接；聯動裝(zhuāng)置”，使用(yòng)在指定的集成電(diàn)路、半導體(tǐ)等複審商(shāng)品上，僅直接表示了商(shāng)品的技(jì )術等特點”[1]。本案中(zhōng)，“Linkage”的含義與集成電(diàn)路等指定商(shāng)品的技(jì )術和功能(néng)呈現出顯而易見的直接聯系，因此被認定第十一條第一款第(二)項規定之情形。
根據《最高人民(mín)法院關于審理(lǐ)商(shāng)标授權确權行政案件若幹問題的規定》（以下簡稱《規定》）第十一條，商(shāng)标标志(zhì)隻是或者主要是描述、說明所使用(yòng)商(shāng)品的質(zhì)量、主要原料、功能(néng)、用(yòng)途、重量、數量、産(chǎn)地等的，人民(mín)法院應當認定其屬于商(shāng)标法第十一條第一款第（二）項規定的情形。商(shāng)标标志(zhì)或者其構成要素暗示商(shāng)品的特點，但不影響其識别商(shāng)品來源功能(néng)的，不屬于該項所規定的情形。
關于如何區(qū)分(fēn)“僅直接描述”和“暗示”，北京市高院在第5725400号“CELLFOOD”商(shāng)标無效宣告行政訴訟案的判決中(zhōng)指出：“判斷訴争商(shāng)标是否屬于‘僅僅直接’表示商(shāng)品的特點，一般可(kě)以從以下兩個方面考慮：第一，相關公(gōng)衆看到該标志(zhì)的第一認知，即如果相關公(gōng)衆在看到某一标志(zhì)時，無須想象即能(néng)判斷出其屬于對商(shāng)品特點的描述，則該标志(zhì)為(wèi)直接描述性标志(zhì)；第二，是否屬于同業經營者描述該特點所使用(yòng)的常用(yòng)方式。需要通過演繹、解釋、說明或者想象才能(néng)與商(shāng)品的特點建立起聯系，一般應歸于暗示性描述，暗示性描述的标志(zhì)具(jù)有(yǒu)顯著特征[2]。

2、外文(wén)商(shāng)标包含顯著性部分(fēn)和缺顯詞，以《商(shāng)标法》第十一條第一款為(wèi)由駁回

《商(shāng)标審查審理(lǐ)指南》中(zhōng)規定了“一般來說，僅有(yǒu)申請人名(míng)稱全稱的，不具(jù)備商(shāng)标的顯著特征。”因此，對于這類包含地名(míng)、服務(wù)的申請人名(míng)稱類商(shāng)标，即使字号部分(fēn)具(jù)有(yǒu)顯著性，也會被認定整體(tǐ)缺顯。
在第59716535号“Bangkok Dusit Medical Services”商(shāng)标駁回複審案中(zhōng)，國(guó)知局認定“申請商(shāng)标‘Bangkok Dusit Medical Services’使用(yòng)在指定服務(wù)上，相關公(gōng)衆不易将其作(zuò)為(wèi)區(qū)分(fēn)服務(wù)來源的标志(zhì)加以識别，申請商(shāng)标缺乏注冊商(shāng)标應有(yǒu)的顯著性”[3]。即使其中(zhōng)的字号“Dusit”有(yǒu)顯著性且已核準注冊，也難以改變“Bangkok Dusit Medical Services”商(shāng)标整體(tǐ)被認定缺顯的情況。

3、外文(wén)商(shāng)标包含顯著性部分(fēn)和缺顯詞，被引證近似商(shāng)标駁回

當外文(wén)商(shāng)标既包含有(yǒu)顯著性的外文(wén)詞彙也包含缺顯詞時，缺顯詞的加入通常不會影響近似比對的結論。有(yǒu)較多(duō)申請人為(wèi)便于相關公(gōng)衆的識記，在選擇外文(wén)商(shāng)标時會選擇将部分(fēn)有(yǒu)顯著性的外文(wén)詞彙和行業通用(yòng)詞組合進行商(shāng)标申請，如“AB+tech”。後半部分(fēn)在商(shāng)标審查中(zhōng)會被認定缺顯，導緻商(shāng)标整體(tǐ)仍以有(yǒu)顯著性的外文(wén)詞彙進行近似比對，形成“AB+缺顯詞”被引證“AB”駁回的情況。
值得注意的是，對于哪些是可(kě)能(néng)被認定缺顯的詞彙，涉及到外文(wén)商(shāng)标顯著性的判斷，在實踐中(zhōng)存在一定解釋空間，但總體(tǐ)上應根據中(zhōng)國(guó)境内相關公(gōng)衆的通常認識，對該外文(wén)商(shāng)标是否具(jù)有(yǒu)顯著特征進行審查判斷。